目前困擾我國行政法治建設(shè)的嚴(yán)重問題之一,是那些在2003年以前制定至今尚沒有完全得到系統(tǒng)修訂的法律的實質(zhì)正當(dāng)性。這些根據(jù)當(dāng)時效率優(yōu)先兼顧公平原則制定的法律,無論在數(shù)量上還是在內(nèi)涵上都已經(jīng)具備系統(tǒng)化特征,所以不但立法需要進(jìn)一步修訂,而且還有一個我國行政法整個體系的改革問題
于安
目前困擾我國行政法治建設(shè)的嚴(yán)重問題之一,是那些在2003年以前制定至今尚沒有完全得到系統(tǒng)修訂的法律的實質(zhì)正當(dāng)性。這些根據(jù)當(dāng)時效率優(yōu)先兼顧公平原則制定的法律,無論在數(shù)量上還是在內(nèi)涵上都已經(jīng)具備系統(tǒng)化特征,所以不但立法需要進(jìn)一步修訂,而且還有一個我國行政法整個體系的改革問題。
法國公法學(xué)者萊昂·狄驥說,“從某種意義上講,國家的變遷也就是法律的變遷”。回應(yīng)時代變化及時進(jìn)行系統(tǒng)化制度更新,是行政法的部門法基本特征之一。私法的相對穩(wěn)定從根本上說是其權(quán)利義務(wù)的自治性決定的。如果行政法選擇自給自足模式,似乎也可以歸入超越于時代變遷的封閉性穩(wěn)定模式。但是那將使行政法對現(xiàn)實行政的規(guī)范作用極大地削弱和邊緣化,取得代之的將是一套不具備法律正義屬性的行政潛規(guī)則。人們對法律正義的不懈追求必將推動行政法與社會普遍需求最終走向一致。
我國2003年提出新發(fā)展觀后,隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變和社會政策的凸顯,政府行政職能正經(jīng)歷一次新的調(diào)整,行政法的體系性改革當(dāng)然也是不可避免的。
行政法治的預(yù)期范圍
探討行政法體系改革的首要問題,是實行行政法治的預(yù)期范圍。從法律保留和法律淵源兩方面分析,我國目前在這一問題上具有漸進(jìn)式特點,帶有階段性和不確定性。
1999年我國修改憲法,規(guī)定實行依法治國建設(shè)社會主義法治國家。為實施憲法新規(guī)定,國務(wù)院對依法行政提出了系統(tǒng)性政策要求。2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》在定義“合法行政”時規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)實施行政管理,應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。”這種定義在結(jié)構(gòu)上明顯參考了德國關(guān)于法治構(gòu)成的概念和方法,其中法律保留是界定依法行政范圍的主要概念。國務(wù)院文件的這一規(guī)定只是把公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受不利或者承擔(dān)新義務(wù)作為法律保留事項,公民、法人和其他組織從行政部門獲得利益和其他事項則屬于依法行政的例外或者“行政保留”的范圍。
2004年國務(wù)院關(guān)于“合法行政”的上述規(guī)定,是一個嚴(yán)格保護(hù)公民、法人和其他組織基本權(quán)利的底線性政策承諾,而不是行政法治的發(fā)展藍(lán)圖,更不是限制法治的規(guī)定。立法機(jī)關(guān)有權(quán)制定它認(rèn)為調(diào)整社會關(guān)系所必要的一切法律。盡管如此,這一政策規(guī)定確實反映了當(dāng)時的行政法治視野,是依法行政漸進(jìn)發(fā)展的初級目標(biāo)和階段性標(biāo)志。
根據(jù)憲法和新發(fā)展觀,在公民、法人和其他組織合法權(quán)益以外,我國有大量的行政問題需要甚至必須經(jīng)由立法規(guī)范,特別是那些憲法規(guī)定必須由法律規(guī)定的行政事項。中央和地方國家行政機(jī)關(guān)的組織,各級政府公共服務(wù)及其公共事業(yè)管理、社會政策的行政執(zhí)行、環(huán)境和生態(tài)保護(hù)等,都不宜成為絕對排除法律約束和完全歸入行政保留的范圍。違反可持續(xù)發(fā)展原則和侵害后代發(fā)展權(quán)益的環(huán)境生態(tài)政策或措施,可能只具有未來危害性,沒有本代公民、法人和其他組織的對應(yīng)權(quán)益。
如果以此為由排斥法律作用,那么將使可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略喪失法律保障。進(jìn)一步說,在目前社會利益多元化、社會分層業(yè)已形成和社會矛盾凸顯的情況下,把行政法治限于普遍性個體權(quán)利的底線是過于狹窄了,甚至有可能在形式平等的法律作用下影響實質(zhì)社會公正。這樣看來,關(guān)于行政法治的法律保留范圍設(shè)置問題,宜由有關(guān)國家機(jī)關(guān)共同作出一個改進(jìn)型的新規(guī)定。
行政改革與法律保留
行政改革措施與法律保留的關(guān)系,是確定我國行政法治范圍的一個重要問題,因為改革是行政機(jī)關(guān)變更既有制度的重要理由。在常規(guī)情況下,法律保留的原意是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)必須有明確的立法依據(jù)和正式授權(quán),法律不禁止不等于是法律允許的,包括作為和不作為。這是行政法作為公法部門區(qū)別于民法,行政機(jī)關(guān)作為公共機(jī)構(gòu)區(qū)別于普通社會成員的主要標(biāo)志。
但是在轉(zhuǎn)型社會及其國家構(gòu)建進(jìn)程中的行政法治來說,常規(guī)意義上的法律保留原理可能不完全適宜用來解釋行政改革措施。行政改革經(jīng)常表述為“先行先試”權(quán),與既有制度的法律界限經(jīng)常定位于所謂“法律沒有禁止性規(guī)定”,并得到司法系統(tǒng)的支持。
例如2012年5月21日,溫州市中級人民法院向社會公布《為溫州市金融綜合改革試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的若干意見》,明確規(guī)定對于溫州金融改革——“只要有利于試驗區(qū)建設(shè),法律沒有禁止性規(guī)定,在確保金融安全的前提下,就將給予司法支持。”選擇“法律沒有禁止性規(guī)定”的界限,給行政改革提供了極其巨大的試驗和實驗空間,同時在法律上也給出法律保留的例外或者行政保留的空間。空間巨大不但因為目前法律總量只有兩百多部,行政性法律只占其中一部分,而且法律規(guī)定許多是原則性甚至有些宣告性的,作出禁止性規(guī)定的就更少。
改革尚沒有窮期,但是改革的社會風(fēng)險已經(jīng)逐步增大。改變現(xiàn)有規(guī)定的行政改革措施,總會致使某利益群體會受到損害或者犧牲,可能成新的社會矛盾加大改革的社會風(fēng)險。為了降低改革活動的不確定性,保障改革的試驗性、實驗性過程,除了提高在特定領(lǐng)域和特定區(qū)域是否進(jìn)行改革的決策水平,還應(yīng)當(dāng)逐步增加和擴(kuò)大行政改革的法律保留成分,例如確定改革的法律原則,保障受到影響的利益群體得到公平的補(bǔ)償或者妥善安排。
法律不僅僅有對改革成果的確認(rèn)和穩(wěn)定功能,而且還有對改革過程的調(diào)節(jié)和保障功能。如果這一看法能夠成為共識的話,那么就容易發(fā)現(xiàn)行政改革措施與法律機(jī)制的統(tǒng)一性和結(jié)合面。
改革行政法的法律淵源
上述討論的法律保留及其依此界定的行政法治范圍,都是建立于成文法制度之上和在成文法的話語系統(tǒng)之中。囿于傳統(tǒng)成文法的行政法,一定是現(xiàn)代化成分短缺和法律調(diào)節(jié)作用效能低下的法律制度。因此必須尋求改進(jìn)成文法的制定和修訂機(jī)制,并增加新型行政法的法律淵源。
成文法制度的最大缺陷是它與行政法經(jīng)常性調(diào)整之間的不對稱和不適應(yīng)。行政法的肇端國法國至今堅持行政法淵源的判例法,除了體制和歷史原因以外,主要的還是“行政事項復(fù)雜、變化迅速,不可能用成文法予以囊括。”我國在推動成文性行政立法乃至法典化業(yè)已取得巨大進(jìn)展,并且在一個比較長的時期內(nèi)都是需要繼續(xù)投入的,但是成文法作用的有限性也不應(yīng)當(dāng)回避。成文立法及其修訂周期與我國經(jīng)濟(jì)社會變化周期嚴(yán)重不吻合,法律滯后于實際需要的頻率已經(jīng)高出行政法治可以接受的程度。上世紀(jì)九十年代基于效率優(yōu)先原則制定的大量行政法律,在科學(xué)發(fā)展觀提出九年后的今天仍沒有完成修訂工作就是一個例證。作為代表性的行政法總則性行政立法《行政處罰法》和《行政許可法》,需要補(bǔ)充和完善的地方日益明顯和增多。如果它們的更新的內(nèi)容和速度繼續(xù)滯后的話,其作用和地位將由前沿性轉(zhuǎn)為基礎(chǔ)性甚至背景性而日漸式微。
行政職能的轉(zhuǎn)變、行政工作重心的轉(zhuǎn)移和行政管理技術(shù)設(shè)備的更新?lián)Q代,一些新的行政法議題將進(jìn)入制度前沿,成文立法也因此進(jìn)入新的更新周期。現(xiàn)在確實需要對既有立法體制和機(jī)制是否能夠適應(yīng)這一周期性改進(jìn)需求進(jìn)行評估,包括議題的設(shè)置、新方法的采納、新經(jīng)驗的采納、為未來風(fēng)險的防范,對實施效果的評估和評價等。
在行政法法律淵改革議題上,為了適應(yīng)現(xiàn)代行政的專業(yè)性、社會性和變遷性,一方面要改進(jìn)現(xiàn)有成文法淵源體系和提高立法效率,另一方面還應(yīng)當(dāng)選擇適合我國政治和法律體制的不成文法加以補(bǔ)充。可供選擇不成文法的種類很多,例如法院判例、行政管理慣例,經(jīng)過國家機(jī)關(guān)認(rèn)可程序的法學(xué)學(xué)說等等。除此以外,行政性合同和軟法的法律淵源地位也應(yīng)當(dāng)納入視野。只有當(dāng)一個適合我國情況的行政法法律淵源體系形成,行政法范圍和法律保留才有足夠的測量標(biāo)準(zhǔn),行政法治的進(jìn)程才能有更準(zhǔn)確的預(yù)期。
來源: 法制網(wǎng)——法制日報
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