論前期物業管理的困境、出路與對策

　　摘要

　　物業管理是在房地產開發經營中逐步建立起來的一種綜合性經營服務，是在城市規劃發展、人們居住方式及居住環境等因素的影響下出現的新興行業，是現代化城市管理中不可或缺的一部分。現代意義上的物業管理最早源于19世紀60年代的伯明翰，專業性的物業管理形成并發展于20世紀30年代的美國，同國外相比，我國的物業管理產生于20世紀80年代，起步較晚，制度不成熟，1994年，建設部頒布了有關物業管理的第一個主要部門規章《城市新建住宅管理辦法》，之后，深圳、廣東、北京、上海等城市出臺了地方性物業管理法規或規章，但一直沒有全國性的物業管理規范，直到2003年，國務院頒布了具有里程碑意義的行政法規《物業管理條例》，該條例將前期物業管理其納入法制軌道，彌補了前期物業管理缺失的境況，使規范前期物業管理市場有法可依。2007年3月《物權法》出臺，對建筑物區分所有權作出明確規定，確立了物業管理的一些基本制度，提出了一些解決物業管理問題的原則，但是，伴隨著城市房地產業的興起，物業管理領域的問題愈加復雜而多樣化，尤其是前期物業管理引發的問題更加凸顯，前期物業管理作為整個物業管理活動的基礎階段，是非常重要的環節，不容忽視，因此，解決好前期物業管理中存在的問題是關鍵。本文通過論述前期物業管理出現的諸多問題，指出存在的困境，給出解決問題的對策及建議，對維護當事人的合法權益、規范物業服務市場，具有重要的理論意義及現實指導意義。

　　關鍵詞：前期物業管理　臨時規約 前期物業服務合同

　　一、前期物業管理概述

　　隨著全球范圍內城市的興旺發展，各國房地產市場日漸成為該國商業資本和其它生產資源優化配置的重要場所，作為房地產行業的衍生品—物業管理興起。前期物業管理是物業管理的初始階段，對維護整個物業管理的連續性有著非常重要的作用。

　　（一）物業管理的產生與發展

　　現代意義上的物業管理起源于19世紀60年代的英國，當時工業革命的興起，城市規模不斷擴張，伯明翰市首開物業管理的先河，后在英國迅速推廣開來。專業性的物業管理，則出現在19世紀末并形成發展于20世紀30年代的美國，1908年，世界上第一個專業物業管理行業組織—CBMO誕生，自此以后，這種現代的物業管理模式和行業組織逐漸為世界各國所重視并借鑒吸收。目前，美國、歐洲大陸、亞洲的日本、韓國、新加坡及我國的香港、臺灣地區等地，物業管理都相當發達，國際物業管理行業蓬勃發展。[1]

　　我國內地物業管理起步較晚。20世紀80年代，我國城市經濟體制改革，房地產業快速發展，帶動了物業管理的產生與發展，在深圳、廣東及沿海一些經濟發展較快的城市出現了物業服務企業，然而隨著物業管理的興起，也暴露了很多問題，這些矛盾的解決亟待需要相關制度的產生，1994年3月23日，建設部頒布了《城市新建住宅管理辦法》，明確要求在新建小區推行物業管理制度，這是建國以來我國有關物業管理的第一個主要部門規章，是我國物業管理體制上的重大突破。[2]1994年6月18日，深圳市人大常委會通過《深圳經濟特區住宅區物業管理條例》，我國第一部地方性物業管理法規由此誕生。隨后，廣東、北京、上海、江蘇、重慶等地紛紛出臺地方物業管理法規或規章，形成了以國家和地方互補的物業管理法規政策體系，但一直沒有全國性的物業管理規范，直到2003年，國務院頒布了具有里程碑意義的行政法規《物業管理條例》。該條例對業主、物業服務企業、房地產開發建設單位等規定了較為詳細的權利、義務，將前期物業管理納入法制軌道，彌補了前期物業管理缺失的境況，使規范前期物業管理市場有法可依，該條例是迄今為止我國效力最高的一部專門規范物業管理的行政法規。2007年10月1日《物權法》的出臺，第一次以法律的形式確立了以區分建筑物所有權為核心的物業管理法律制度，標志著我國物業管理又邁出了一個新臺階。[3]《物權法》確立了物業管理的一些基本制度，針對近年來現實生活中物業管理出現的爭議較大的問題，提出了解決的原則，《物權法》生效后，《物業管理條例》對與《物權法》中建筑物區分所有權制度相悖的規定進行了修改，經過二十多年的摸索與實踐，我國的物業管理制度有了飛躍性的發展，法制環境不斷改善。

　　物業管理作為對舊管理體制的一種革新，是市場經濟發展的必然結果，管理領域逐步擴大，從住宅擴展到工業區、辦公樓、商場、醫院等物業；管理內容相當廣泛，服務項目呈現多元化、全方位的態勢，而且不同類別的物業有著不同的管理側重點，歸納起來可以分為“六大管理、三類服務”。“六大管理”即房屋及設施設備管理、環境衛生管理、治安消防管理、綠化管理、車輛交通管理和其它公共管理，“三大服務”即常規性公共服務（合同服務）、委托性特約服務（非合同零星服務）和經營性多種服務（全方位、多層次的綜合服務）。[4]其內涵簡言之，是指專門的機構受物業所有人的委托，按照國家法律以及合同和契約行使管理權，運用現代化管理科學和先進的技術對已投入的使用的物業以經營的方式進行管理，同時對物業周圍的環境、清潔衛生、安全保衛、公共綠化、道路養護等統一實施專業化管理，并向業主或租戶提供多方面的綜合性的服務。[5]

　　（二）前期物業管理的內涵

　　所謂前期物業管理是指在物業業主購買物業以前由項目開發建設者選聘的物業管理企業，并與之簽訂物業服務合同由其來進行物業管理。[6]它主要對公共場所、房屋共有部分的清潔和管理；對物業共用部分的維修、養護和管理；對物業共用設施的維護、養護和管理；附屬建筑物、構筑物維修、養護和管理；對物業治安、消防等事項的管理，與整個物業管理活動中的管理對象基本一致。在我國，根據委托物業服務企業對小區進行物業管理可分為兩個階段：前一個階段是由開發建設單位委托物業服務企業對物業小區進行管理—前期物業管理階段，后一個階段是由業主自行選擇物業服務企業階段。可見，前期物業管理的開始意味著對小區的管理控制權由建設單位轉向物業所有人。前期物業管理階段是整個物業管理活動中的初始階段，是非常重要的環節。

　　從時間段上來講，前期物業管理可以分為兩個階段：第一個階段是從項目初始至工程竣工驗收合格為止，對于物業管理而言可以稱為“早期物業管理介入”，這個階段的物業管理活動通常由開發公司自己負責；第二個階段是從工程驗收合格開始到業主委員會與物業管理公司依法簽訂的物業服務協議生效時為止，這個階段的物業管理服務由開發商按法定程序和要求聘請的物業管理公司負責實施。但在實踐中，由于某一管理項目的分期建設時常使兩個階段沒有明確的界限。[7]

　　從內容上來講，前期物業管理主要包括前期物業服務合同、業主臨時規約、承接物業時的查驗、物業承接驗收時的文件資料移交、建設單位配置物業管理用房、建設單位的物業保修等等。具體為，前期物業服務合同是指在業主、業主大會選聘物業服務企業之前，建設單位與選聘的物業服務企業簽訂的書面合同；臨時管理規約是指建設單位在銷售物業之前，對有關物業的使用、維護、管理業主的共同利益、業主應當履行的義務、違反臨時管理規約應當承擔責任等事項依法作出的約定，建設單位應當在物業銷售前將臨時管理規約向買受人明示，并予以說明；物業服務企業在承接物業時，應當對物業共用部位、共用設施設備進行查驗，而建設單位辦理物業承接驗收手續時，應向物業服務企業移交文件資料、按規定在物業管理區域內配置必要的物業管理用房、按國家規定在保修期限和保修范圍內承擔物業的保修責任。

　　二、前期物業管理面臨的困境

　　前期物業管理既有復雜性又有特殊性，研究和解決好前期物業管理中出現的諸多問題，找出其中的關鍵所在，是物業管理中的重要課題。

　　（一）前期物業服務合同的主體地位撲朔迷離

　　前期物業服務合同，這一過渡性質的合同雖只是一種臨時性安排，伴隨著普通物業服務合同的生效而失去效力，但因其具備獨特的合同性質、撲朔迷離的合同主體以及錯綜復雜的法律關系而存在分析探討的必要。[8]同普通物業服務合同相比，前期物業服務合同在訂立時間、主體及生效期間等方面有其自身獨有的特征。前期物業服務合同是由建設單位與物業服務企業簽訂的，物業買受人并不是前期物業服務合同的當事人，卻要繳納物業服務費，此時我們不禁要問物業服務合同的性質是什么，效力又是怎樣的？當物業服務企業不全面履行或不履行前期物業服務合同義務，建設單位作為合同一方又不監督物業服務企業履行義務時，因物業買受人在前期物業服務合同中的法律地位不明確，業主往往以此為由不繳納物業服務費，導致物業服務糾紛不斷。再者，現實生活中，建設單位為了節約成本、謀求利益，往往自行出資組建物業服務企業進行前期物業管理，有的建設單位組建具有獨立法人資格的子公司，有的作為控股股東與其他股東共同組建股份有限公司，由于這種特殊的關系，建設單位便將建設中的質量問題、購房時的承諾等等推到組建的物業公司上，業主只能處于無奈的境地。這些問題讓我們看到前期物業服務合同的弊端，合同的主體一方是建設單位，一方是建設單位選聘的物業公司，建設單位與物業公司往往又存在特殊的關系，業主與物業公司卻不存在合同關系，由于合同具有相對性，也就是說，通常情況下只有合同的相對方才有權請求履行合同。而在前期物業服務合同中，業主卻沒有權利要求物業管理企業依照前期物業管理合同提供物業服務。如果物業管理企業違反前期物業服務合同，提供的物業不符合約定，業主也不能要求物業管理企業承擔違約責任。而物業管理企業也沒有權利要求業主繳納各種物業服務費用。[9]前期物業服務合同打破了合同的相對性，也是現實中引起物業糾紛的主要緣由。學者楊立新從委托合同及商業交易習慣的角度給其作出合理解釋，他認為建設單位與物業服務企業簽訂前期物業服務合同時，雖是雙方簽訂的，但物業公司對建設單位是受托人的身份完全明知，業主才是物業的實際享用者和義務承擔者，這是一種商業慣例。但是，筆者認為，這種解釋只是針對業主認為自己不是前期物業服務合同的主體而拒絕繳納物業費的一種抗辯理由，如果前期物業服務合同侵害到業主的合法權益時，業主該如何救濟呢，是否只是等待小區入住率達到一定比例時，召開業主大會選舉業主委員會，等待選聘新的物業服務企業呢？這期間的權利如救濟？當然，根據《物業管理條例》第二十三條的規定，“建設單位應當在物業銷售前將臨時管理規約向物業買受人明示，并予以說明。物業買受人在與建設單位簽訂物業買賣合同時，應當對遵守臨時管理規約予以書面承諾。”當業主與建設單位簽訂物業買賣合同時，也對前期物業服務合同進行了認同，是一種追認行為，所以前期物業服務合同對業主具有具有約束力。這條似乎強調了前期物業服務合同經業主承諾后對業主的約束力，但物業公司侵害業主利益時業主如何有效維權，在現實生活中卻難找途徑解決。

　　（二）前期物業管理中物業服務費規定不明晰

　　關于物業管理服務收費，《物業管理條例》有條文規定，但是規定不明晰。其中，第四十一條規定了物業服務原則，“物業服務收費應當遵循合理、公開以及費用與服務水平相適應的原則，區別不同物業的性質和特點，由業主和物業服務企業按照國務院價格主管部門會同國務院建設行政部門制定的物業服務收費辦法，在物業服務合同中約定。”第四十二條規定了前期物業管理中費用的承擔問題，“業主應當根據物業服務合同的約定交納物業服務費用。業主與物業使用人約定由物業使用人交納物業服務費用的，從其約定，業主負連帶交納責任。已竣工但尚未出售或者尚未交給物業買受人的物業，物業服務費用由建設單位交納。”未明確前期物業管理階段的費用由誰承擔，該規定有不足之處：1.在時間上只規定到物業交給物業買受人，但對于物業交給買受人而業主委員會選聘物業管理企業前這一仍屬于前期物業管理階段的物業管理費用的承擔問題卻沒有規定2.忽視開發商與業主約定費用承擔的情況，縮小了當事人意思自治的空間，也是對當事人權利不合理的限制。[10]第四十三條，是對物業服務收費行政監督方面的規定，為約束物業服務收費，現行制度仍更多的依賴于行政干預，《物業服務收費辦法》第六條規定“物業服務收費應當區分不同物業的性質和特點分別實行政府指導價和市場調節價。具體形式由省、自治區、直轄市人民政府價格主管部門會同房地產行政主管部門確定。”行政干預物業服務收費表現在：價格控制，即政府指導價和市場調節價；備案登記，物業收費標準報物價管理部門備案；行政處罰，物業服務企業違反價格法律、法規和規定，由政府主管部門依法予以處罰等等，政府干預、指導價格是否符合市場經濟的發展規律？市場經濟中，政府指導價往往不靈活、具有滯后性，而前期物業服務合同往往是政府指導價，政府定價的標準是什么？因此，前期物業服務收費的標準，是一個重要的問題。

　　（三）臨時管理規約易被物業買受人忽視

　　《物權法》明確提出建筑物區分所有權，確立了物業管理的一些基本制度，提出了一些解決物業管理問題的原則。建筑物區分所有權是指業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對共有部分享有共有權和共同管理權的復合所有權。[11]而管理規約正是以建筑物區分所有權為基礎成立起來的，[12]它是指業主大會依照法定程序通過的對業主具有約束力的關于共同事務及共有財產的管理的具體規則。[13]管理規約的設立、變更和廢止，可以基于業主大會的決議，也可以由開發商預先制定格式化的管理規約，在預售或出售商品房時，分別與具體業主達成同意該管理規約的合意。[14]而在預售或出售商品房時，達成的合意即臨時管理規約，規定建設單位應當在銷售物業之前，制定臨時管理規約，對有關物業的使用、維護、管理，業主的共同利益，業主應當履行的義務，違反臨時管理規約應當承擔的責任等事項依法作出約定。問題在于臨時管理規約是建設單位單方意思表示，并非由業主大會制定，如果物業買受人滿意房屋購買合同，忽視臨時管理規約的約定而簽訂承諾書，或是滿意房屋買賣合同，雖不滿意臨時管理規約，但認為臨時管理規約只是購買房屋合同時很小的一部分，不能因小失大，而勉強接受，此時，臨時管理規約無異于給物業買受人加了強制締約義務。而民法奉行意思自治原則，要約與承諾原則上基于當事人自愿，只有在極為例外的情形下，法律才對某些當事人課加強制締約義務，此類義務人一般是占據壟斷地位或優勢地位的企業。

　　三、對前期物業管理中出現的問題提出一些對策

　　針對實踐中前期物業管理階段中出現的一些問題，提出對策以求找到解決問題的途徑。

　　（一）嚴格執行物業管理招投標制度，打破建、管不分的局面

　　《物業管理條例》第二十四條規定了從事前期物業管理的物業服務企業的選聘方式，即國家提倡建設單位按照房地產開發與物業管理相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業。住宅物業的建設單位，應當通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業；投標人少于三個或者住宅規模較小的，經物業所在地的區縣人民政府房地產行政主管部門批準，可以采用協議方式選聘具有相應資質的物業服務企業。雖然，國家提倡建、管分離的原則，但現實表明，很多建設單位為了節約成本、謀求利益，自行出資組建物業服務企業進行前期物業管理，有的建設單位組建具有獨立法人資格的子公司，有的作為控股股東與其他股東共同組建股份有限公司，并沒有嚴格執行物業管理招投標制度，從而形成建、管不分的局面。物業服務企業一定要遵循市場規律才能在市場競爭中贏得發展，因此要嚴格執行招投標制度，公開、公正、公平選聘物業服務企業，嚴格按照《前期物業管理招投標管理暫行辦法》規定，對申請投標人認真地進行資格預審，包括企業的資格文件、業績、技術裝備、財務狀況和擬派出的項目負責人與主要管理人員的簡歷、業績等證明材料，實行建設單位與物業服務企業分業經營，打破建、管不分的體制。最終使物業服務企業以專業化謀發展、市場化謀效益、人性化求認同，最終，以高質量、高品位的物業服務在市場競爭中贏得廣大業主的青睞。

　　（二）在前期物業管理中明確物業服務費標準

　　在前期物業管理中，由于收費項目、標準等不明確或收費過高，導致很多物業買受人因房屋質量、配套設施、物業服務質量等問題拒絕交納物業服務費的現象越來越突出。《物業管理條例》沒有規定前期物業服務收費，《物業服務收費管理辦法》只有原則性規定：第五條規定了物業收費的原則、第六條規定物業服務收費應當區分不同物業的性質和特點分別實行政府指導價和市場調節價，具體定價形式由省、自治區、直轄市人民政府價格主管部門會同房地產行政主管部門確定。第七條規定物業服務收費實行政府指導價的，有定價權限的人民政府價格主管部門應當會同房地產行政管理部門根據物業管理服務等級等因素，制定相應的基準價及其浮動幅度，并定期公布。具體收費標準由業主與物業管理企業根據規定的基準價和浮動幅度在物業服務合同中約定。雖然可以從上述條文中找到一些法律依據，但沒有前期物業服務收費標準方面的規定，在前期物業服務階段，物業管理服務等級如何確定不清楚，等等。因此，前期物業服務收費標準需要明確統一的規定，以避免政府價格主管部門與房地產行政管理部門制定價格時存在很大的不確定因素，導致價格制定混亂。

　　（三）完善臨時管理規約

　　臨時管理規約的目的是為了維護全體業主的合法權益，保障物業的安全合理使用，維護公共秩序，創造良好的生活環境，由建設單位制定的對全體業主具有約束力的規約。但是，現實生活中，有的開發商在銷售過程中，片面追求房屋的銷售量，忽視了臨時管理規約的制定和建立；有的開發商及時制定了臨時管理規約，但條款簡單，文本不規范，雙方的責權利未在書面上進行認真的約定，這樣就會使雙方的合法權益得不到有效保護，也為前期物業管理留下了后遺癥。[15]因此，要制定和完善臨時管理規約。物業買受人要提高意識，在簽訂物業買賣合同時，一定要認真審查臨時管理規約，看是否符合《物業管理條例》的規定，有無侵犯業主的合法權益，不能隨便簽字承諾，如經書面承諾，便應認真遵守；建設單位制定臨時管理規約應對有關物業的使用、維護、管理，業主的共同利益，違反臨時管理規約等事項應當承擔責任作出約定，建設單位應接受物業買受人的監督，如有違反則承擔違約責任；行政部門除求臨時管理規約登記、備案外，要進行實質性審查，起到真正的監督作用，對于違反法律規定或違反公序良俗的，勒令改正。

　　結語

　　綜上所述，前期物業管理是整個物業管理活動中的基礎和重要環節，業主與物業服務公司之間的很多矛盾都是源于前期物業管理階段，解決好前期物業管理階段存在的問題對解決整個物業管理中的問題起著重要的作用。因此，研究前期物業管理階段的問題，對維護業主與物業服務公司的合法權益，減少雙方在物業管理中的矛盾和糾紛，規范物業服務市場，具有十分重要的理論意義與現實指導意義。

[1]蔡華主編：《物業管理法律理論與實務》，人民法院出版社2000年版，第26頁。

[2]楊立新：《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件司法解釋》，法律出版社2009年版，第35頁。

[3]李淑穎：《前期物業管理法律研究》，載《法制與社會》2007年第5期。

[4]胡建軍：《物業規范管理經理手冊》，內蒙古文化出版社2000年版，第26頁。

[5]陳鵬志：《現代物業管理范例精解與運營策略》，延邊人民出版社2000年版，第35頁。

[6]陸敏：《物業管理實務指南與案例分析》，中國工商出版社2003年版，第25頁。

[7]閆允宇：《如何規避和化解前期物業管理中的風險》，載《現代物業管理》2006年第9期。

[8]陳廣華、崔樂萍：《前期物業服務合同芻議》，載《南通航運職業技術學院學報》2005年第期。

[9]楊立新：《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件司法解釋》，法律出版社2009年版，第101頁。

[10]許步國：《對我國前期物業管理若干法律問題的思考》，載《行政與法》2006年第3期。

[11]崔建遠：《物權：規范與學說》，清華大學出版社2011年版，第401頁。《物權法》第六章將建筑物區分所有權稱為業主的建筑物區分所有權，第七十條明確其概念。

[12]學術界對管理規約的性質說法不一，有學者認為管理規約是區分所有權人之間的合同；有學者認為是具有規定性的規則；有學者認為是區分所有權相互關系的規則，具有自治法的性質；有學者認為關于區分所有權人相互間權利義務關系的基本規定，屬于自治法規，筆者傾向于最后一種說法。

[13]王利明、尹飛、程嘯：《中國物權法教程》，人民法院出版社2000年版，第234頁。

[14]陳華彬：《建筑物區分所有權研究》，法律出版社2007年版，第262頁。

[15]鄧華：《如何做好住宅小區前期物業管理的思考》，載《社科縱橫》2011年第5期，第35頁。

　　（作者單位：重慶市江津區人民法院）