涉互聯網犯罪手法翻新隱蔽性增強 網絡新型犯罪取證定性難題如何破解

   　　隨著社會進入信息時代，不法分子也瞄準了不斷推陳出新的技術，利用互聯網平臺大行違法犯罪之事。網絡新型犯罪手法多、隱蔽性高、受害面廣，成為影響互聯網安全的一個毒瘤。打擊網絡犯罪，也成為司法機關的一項重要任務。然而，讓司法機關頭疼的是，在打擊網絡犯罪過程中，傳統理念和程序難以解決的問題屢屢出現。

　　近日，相關法學專家、浙江省公檢法官員與互聯網組織高管齊聚“楓橋經驗”發源地——浙江省諸暨市，共同研討如何破解網絡犯罪案件定性、取證等實踐難題，探尋如何打造網絡新“楓橋經驗”。

　　打擊網絡犯罪遇難題

　　2015年，諸暨警方接到市民報案，稱自己的第三方支付平臺賬戶被盜竊。警方在“阿里神盾局”的支持下，一年里打掉國內最大盜號軟件團伙，查獲各類非法掃號工具軟件326款，“挖”出盜號嫌疑人253名。

　　與此同時，諸暨警方在2016年根據一條刷單釣魚線索，順藤摸瓜“釣”出了一個價值上千萬元的“大魚”，抓獲來自全國各地的200余名涉案人員，斬斷一條詐騙產業鏈。

　　這兩起案件分別是公安部督辦的“8·14”非法獲取計算機信息系統數據專案和最高人民檢察院、公安部聯合督辦的“4·19”特大系列釣魚軟件遠程刷單詐騙案。

　　如今，系列案件均已走完偵查、起訴、審判各環節。然而，諸暨公檢法三家在實踐操作中，遇到了各自的困惑。

　　“被害人往往有成百上千人，難以全部取證怎么辦？嫌疑人賬號中的交易記錄，如何區別其日常使用行為和詐騙行為？”諸暨市公安局副局長馮建飛提出，像“4·19”這樣小而密的網絡詐騙案中，人案關聯比較難，不可能以傳統模式去采集證據。

　　對此，諸暨市人民檢察院在引導偵查時采用“抽樣式”證據采集模式，即選取作案手法有代表性、涉案金額大、空間距離相對較近的作為取證對象。諸暨市檢察院公訴科科長沈佳麗直言，“以‘抽樣式’采取被害人陳述，最后以客觀性證據全額認定涉案金額，這樣的證據證明標準的把握比較寬松，開了全國先例，也有不少爭議，是否妥當心里也沒底”。

　　法院作為最后一道關，為難的是如何定罪。“非法獲取支付寶賬號密碼后轉移資金，究竟是定性為盜竊還是詐騙？”諸暨市人民法院副院長陳勇表示，這一問題在實踐中經常碰到，難以達成共識。

　　取證新技術引發爭議

　　在研討會上，“抽樣式”取證成為高頻詞，引起眾人激烈討論，現場就有人對其客觀性提出質疑。

　　阿里巴巴安全部高級安全專家虞煜軍介紹說，抽樣并非是隨機，而是根據嫌疑人的線下行為特點刻畫形成的作案邏輯來選取，這樣就可區別日常交易記錄和不法交易記錄。他認為，這其實是個驗證過程，因為這些證據已經客觀地存在了。

　　南京大學法學院副教授秦宗文認為，“抽樣式”取證的做法值得肯定，“因為它基于心理學基礎，一個人作案成功之后，對于這種成功的行為具有重復的傾向，這是人類行為的一般特征”。

　　不過，秦宗文也提出，這樣的抽樣存在潛在風險。根據犯罪嫌疑人的供述來萃取邏輯模型時，是對于自然語言進行萃取的，如果犯罪嫌疑人的供述出現問題怎么辦？就新技術而言，目前還處于一個初步發展階段，所以要謹慎使用。

　　針對如何提高抽樣技術的科學性和客觀性，四川大學法學教授龍宗智提出了建議，首先樣品要具有充分的典型性和代表性，可以采取第三方平臺隨機抽樣以及嫌疑人抽樣，“聽取嫌疑人的抽樣意見，避免出現偏離一般值的情況”。

　　記者了解到，對諸暨檢察院采取的“抽樣”采集被害人陳述再結合電子數據綜合認定的模式，不久前，“兩高一部”發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》已予以肯定。

　　“意見”指出，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等涉案事實。

　　“‘抽樣式’取證，我個人認為這是互聯網或大數據發展的一個必然趨勢。”在浙江大學光華法學院副教授高艷東說。

　　如何定罪專家有說法

　　在辦理“8·14”和“4·19”案件時，諸暨警方發現共同犯罪中各個嫌疑人的涉案金額難以認定，一個犯罪嫌疑人往往會在不同時間段購買多款釣魚軟件實施詐騙，利用哪一款釣魚軟件詐騙了多少數額，無法一項項統計清楚。

　　除了涉案金額難定，諸暨法院在審理中還常遇到一些被告人辯解起初進入公司時并不知道是詐騙，“不少大學畢業生都是如此，上班一段時間才清楚是在干違法的事”。

　　這樣的嫌疑人是否屬于共犯？又如何去定罪？陳勇認為，不宜將各個被告人的個體行為從參與的整個不法活動中割裂出來，其個體行為應是整個不法活動的有機組成部分。

　　高艷東表示，在共同犯罪當中，共犯的參與對參與之前的所有行為要負責，“如果不是首要分子，對退出來之后的不負責。對前負責、對后不負責是一貫的原則”。

　　利用盜號軟件，非法獲取他人支付寶賬號密碼之后轉移賬號內的資金占為己有的行為，究竟是盜竊還是詐騙，這也傷透了諸暨公檢法機關的腦筋。

　　諸暨警方最終將“8·14”網絡盜號案件定性為盜竊，主要理由是支付寶密碼被竊取導致資金被轉移的過程，是在被害人不知情的情況下產生的，不符合主動交付這一客觀要件。

　　是盜竊還是詐騙？定性的核心焦點在于，行為人得以非法占有財產的目的能否實現，以及盜竊賬號密碼的行為、假冒他人身份轉移財產的行為，二者哪一個才起決定性作用。

　　對此，與會專家基本達成共識，即絕大多數情況下定盜竊罪更符合實際，“因為拿到密碼和賬號是起決定性的一步”。

　　社會上也出現一種聲音，即將非法獲取支付寶密碼并轉賬與信用卡詐騙相類比，認為被害人分別是支付寶和銀行。

　　紹興市中級人民法院法官阮鳳權解釋：第一，支付寶是一種程序、機器，機器和程序是不能被騙的；第二，認為支付寶公司被騙，是不符合客觀實際的。因為支付寶公司的工作人員并不會去審查行為人是合法賬戶的持有人還是非法賬戶的持有人。

　　“身處互聯網就像是在一個社會中，我們能否建立打擊互聯網犯罪的特別法、特別程序呢？”浙江省人民檢察院公訴三處處長黃曙所提的建議，引起了會場所有人深思。（記者 陳東升 劉向）