私法立法中能否塞進公法“私貨”？如何編纂民法典引爭辯

   作為一部規(guī)范私權(quán)關(guān)系、保護私人利益的“私法”，民法典在編纂過程中，能否夾帶旨在配置和調(diào)整公權(quán)力的“公法”條款？

   8月24日，在中國法學會主辦的“民法典編纂的理論、制度與實踐”論壇上，國內(nèi)知名民法學家、行政法學家和憲法學家提出不同見解。

   “編纂民法典應該堅持公法和私法相區(qū)分的原則。”中國法學會民法學研究會常務副會長、中國社會科學院法學研究所研究員孫憲忠認為，憲法性質(zhì)和行政法性質(zhì)的條文不應寫入民法典中，民法典可以寫入的內(nèi)容只能限制在私法范圍內(nèi)。

   他說，編纂民法典時，許多人呼吁將人格尊嚴寫入，但他認為，保護人格尊嚴是憲法而不是民法的職責，將其演化為細節(jié)的制度，或與憲法相矛盾。

   據(jù)中國法學網(wǎng)信息顯示，2015年5月，孫憲忠在中南財經(jīng)政法大學作了一場主題為《民法典編纂的若干問題》的講座。在談到民法與憲法的關(guān)系時，他指出，民法的重要性是突出的，但是不可能包羅天下所有，尤其是涉及公共權(quán)力和社會權(quán)力時，民法是做不到的。

   “比如說人格尊嚴的保護問題，必須從憲法的角度出發(fā)，從公法的視角來解決。”孫憲忠說，而從民法的角度來講，從正面弘揚人格權(quán)，并在侵權(quán)責任法部分加強對其保護就已足夠。

   在聽了孫憲忠談民法總則不應該規(guī)定憲法、行政法條款后，中國法學會行政法研究會會長、中國政法大學副校長馬懷德提出了不同看法。

   “我們常說立法中不能塞‘私貨’，但是在民法典的編纂中真要塞一點公法的‘私貨’。”馬懷德風趣地說道，這本來是一場私法的盛會，搞公法研究的他應是來“打醬油”的，但看到提請審議的《民法總則（草案）》，186條規(guī)定中涉及行政或行政職能的條款就有20條，如監(jiān)護人的指定、監(jiān)護關(guān)系的解除、限制行為能力人的恢復、法人的登記、個體工商戶和公司的登記等，他有感而發(fā)，提出點建議。

   他指出，行政法沒有專門的法典，關(guān)于合法信賴力保護的條款，實際上找不到明確的法律依據(jù)，若行政機關(guān)實施行政行為侵害了相對人的信貸利益，則相對人是不是受到法律的保護、如何保護等問題，都無法明確。因此，他建議，民法典中應當對民事主體因政府行為所獲得的合法信賴利益予以保護。

   2016年6月，提請十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議的《民法總則（草案）》，刪除了“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務造成公民法人損害的，國家承擔民事責任”這一規(guī)定，有關(guān)問題通過《國家賠償法》來解決。

   對此，馬懷德指出，《國家賠償法》是一部特別法，只解決了特定的法定事項的賠償問題，若發(fā)生國家機關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務的行為，造成了相對人的損害，而有關(guān)事項又不在國家賠償范圍內(nèi)，則無法明確國家要不要承擔民事責任。因此，他建議相關(guān)條款在《民法總則（草案）》中應予以保留。

   “傳統(tǒng)的公法、私法二元劃分這種觀念，未必符合現(xiàn)代社會公私法交織這樣一種法律現(xiàn)象。”中國法學會憲法學研究會副會長、鄭州大學法學院院長苗連營認為，這一劃分忽視了行政權(quán)大量介入民法生活這樣一種事實。如果公法不加限制，毫無阻攔地進入到民法典中，這可能給民法帶來不能承受之重。

   苗連營認為，在民法典編纂過程中，法學家還需要做一個前期的基礎(chǔ)性工作，那就是要認真理清憲法和民法、公法和私法在當代社會究竟應當是一種什么樣的關(guān)系，進而推動整個法律體系功能的優(yōu)化和有機合作。

   苗連營提出，民法典編纂首先應當在憲法的框架內(nèi)展開，確保民法典在形式和實質(zhì)上都能夠通過憲法之門。他說，我們編纂民法典，一方面要根據(jù)憲法制定，不得與憲法相抵觸，同時還要把憲法的價值和理念，有機地融入到民法典的規(guī)范設(shè)計和制度建設(shè)中。只有這樣，才能避免學界在一些前提性問題上發(fā)生爭議，阻礙民法典的立法進程。

   苗連營總結(jié)道，編纂民法典不僅是執(zhí)政黨的重大政治決斷，也是一項高度精細化的法治作業(yè)，民法學人、憲法學人，乃至整個法律共同體應當一道，保持理論定理，堅持學術(shù)理性，展開真正的學術(shù)對話與交流。