知假買假或不再受消法保護(hù)引爭議 職業(yè)打假人該不該適用懲罰性賠償
來源:法制日報—法制網(wǎng) 余瀛波
法制網(wǎng)8月7日訊 在等待了整整一個月后，這塊“石頭”最終還是落下。
8月5日，工商總局官網(wǎng)掛出《消費者權(quán)益保護(hù)法實施條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》），向社會公開征求意見。
而在《條例》提出的70條規(guī)定中，受關(guān)注度最高者，莫過于第二條：……金融消費者以外的自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例。
一言以蔽之，就是對消法的適用對象進(jìn)行了界定——今后，知假買假的職業(yè)打假行為將不再受消法保護(hù)。
事實上，自7月5日，在工商總局向系統(tǒng)內(nèi)部下發(fā)征求意見稿的消息傳出后，這一話題就迅速在社會引起廣泛關(guān)注，并旋即引發(fā)一場針鋒相對的大討論。
職業(yè)打假人：懲罰性賠償非營利
俗話說：“魔高一尺，道高一丈”。在中國消費領(lǐng)域的魔與道之外，20年來，還有一支爭議不斷、“亦正亦邪”的力量，一直并存于市場監(jiān)管者與經(jīng)營者之間。他們，就是職業(yè)打假人。
自1995年起，王海就作為“職業(yè)打假第一人”，成為這支民間力量的旗幟人物。近些年來，雖已逐漸“隱退江湖”，但對于此次向社會公開征求意見的《條例》，還是不吐不快。
“這次很明顯是針對知假買假等民間打假。”王海對《條例》這一規(guī)定并不認(rèn)同，“這是在抹黑，故意把詐騙、敲詐等犯罪和打假混淆，將調(diào)包詐騙歪曲成惡意打假，詐騙怎么會是打假呢？”
在接受《法制日報》記者采訪時，王海堅持認(rèn)為，打假和敲詐、詐騙完全不是一回事，打假即便巨額索賠也不是敲詐，而調(diào)包屬于詐騙，若以不再調(diào)包為由索取保護(hù)費則為敲詐，都涉嫌犯罪。
在王海看來，新消法規(guī)定的懲罰性賠償是制度創(chuàng)新，大大降低監(jiān)管成本，社會共治是趨勢。
“目前全國各類市場主體已經(jīng)超過八千萬戶，而40萬工商和市場監(jiān)管執(zhí)法人員中，能到監(jiān)管一線的有多少？絕大多數(shù)案件都是靠舉報人調(diào)查取證，對于洪水般的欺詐行為而言，工商市場監(jiān)管部門的執(zhí)法力量顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。”王海說。
對于此次《條例》將“以營利為目”的行為排除在消法保護(hù)范圍外，王海很是不解，“消費者索取懲罰性賠償不是營利行為，懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)是民事賠償，不是經(jīng)營利潤。”
王海認(rèn)為，消法的立法目的是保護(hù)消費者權(quán)益，消費者和經(jīng)營者是相區(qū)分的概念，非生產(chǎn)經(jīng)營需要的購買、使用商品和接受服務(wù)都是消費者的消費行為。“是否以營利為目的的客觀審查標(biāo)準(zhǔn)是，是否再生產(chǎn)、銷售，第二條的這項規(guī)定有畫蛇添足之嫌。”他說。
而生活消費需要，是區(qū)別于生產(chǎn)經(jīng)營需要的概念，知假買假索取懲罰性賠償，是保護(hù)消費者權(quán)益的制度創(chuàng)新，不是生產(chǎn)經(jīng)營。“第二條應(yīng)該寫明‘知假買假’受本法保護(hù)，最高法的司法解釋，正是基于這一原則制定的。”王海說。
職業(yè)索賠人舉報量年均增364%
王海所說的最高法司法解釋，全稱是《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。
從2014年3月15日起施行的該司法解釋，明確了“知假買假”可受法律保護(hù)。其第3條規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。”
對此，最高法時任新聞發(fā)言人孫軍工在解讀時曾說，這意味著“知假買假”行為將不影響消費者維護(hù)自身權(quán)益。通常情況下的購物者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費者，可以主張懲罰性賠償。確認(rèn)其具有消費者主體資格，對于打擊無良商家，維護(hù)消費者權(quán)益具有積極意義，有利于凈化食品、藥品市場環(huán)境。
值得注意的是，在此項《規(guī)定》出臺前，我國法律對于“知假買假”并無明確規(guī)定。而這一司法解釋，無疑給了近些年來不斷壯大的民間職業(yè)打假群體一柄“尚方寶劍”。
近三年來，全國新增多少此類消費維權(quán)訴訟案件？目前尚無確切統(tǒng)計。但一些基層法院的數(shù)據(jù)已經(jīng)顯示，這種職業(yè)打假的投訴、訴訟事件確實在呈倍增趨勢。
以北京朝陽法院為例。據(jù)媒體報道，在2014年3月15日新消法實施后，朝陽法院當(dāng)年受理涉消費者買賣合同糾紛案496件，較上年的受理量，增長了10.3倍，其中網(wǎng)購糾紛增長了4倍，大部分的功勞都源自“知假買假”的特殊消費者。
而在朝陽法院受理的這些案件中，涉及食品領(lǐng)域的案件達(dá)256件，占案件總數(shù)近六成。這是因為，原告依據(jù)新消法的3倍賠償規(guī)定和食品安全法的10倍賠償規(guī)定，可以獲得懲罰性賠償。
據(jù)媒體披露，在朝陽法院審理的幾百件消費維權(quán)案件中，只有一名原告是律師，其他的均為職業(yè)打假人，其中韋某一人在朝陽法院就提起92起訴訟，大多涉及食品領(lǐng)域。
此外，上海市工商局12315中心近期披露的一組數(shù)據(jù)顯示：3年間，共接到職業(yè)索賠人投訴舉報14375件，今年前5個月的數(shù)量已經(jīng)是2014年全年的9.9倍，職業(yè)索賠人的投訴舉報量的年平均增速高達(dá)364%。
一些法院擔(dān)心誠信體系受損傷
實事求是地說，社會上給予職業(yè)打假人的評價褒貶不一。更多的消費者把他們當(dāng)作是英雄，但也有人認(rèn)為他們就是在借此為己謀利。客觀而論，目前的職業(yè)打假人中，確實不乏只盯宣傳瑕疵、不重質(zhì)量安全，只求經(jīng)濟利益、不重打假效果的唯利是圖之輩。
比如，淘寶平臺治理專家巡洋告訴《法制日報》記者，每年淘寶網(wǎng)面臨的“惡意投訴”就多達(dá)上百萬起。
“正常的權(quán)利人投訴，是全年都在進(jìn)行。而發(fā)起惡意投訴的所謂‘權(quán)利人’，專門盯著行業(yè)內(nèi)的頂級賣家，以及大促銷這樣的時間點，進(jìn)行密集的品牌詞投訴，以達(dá)到敲賣家‘竹杠’的目的。”巡洋說。
而從近年來的法院判例情況看，支持者有之，不支持者亦有。但今年以來，一個趨勢不容忽視，即在一些地區(qū)，對職業(yè)打假人的態(tài)度，開始發(fā)生微妙的轉(zhuǎn)變。
這其中最典型的例子，就是今年4月媒體曝出的重慶市高院下發(fā)了一份名為《關(guān)于審理消費者權(quán)益保護(hù)糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）的通知。
這份《解答》中首先明確，對于明知商品或服務(wù)存在質(zhì)量問題而仍然購買的人，賦予其消費者地位并享有消費者的基本權(quán)利，對于實現(xiàn)消法的立法目的有積極意義。
不過，《解答》同時又指出：“明知商品或服務(wù)存在質(zhì)量問題而仍然購買的人是消費者。但是，明知商品或服務(wù)存在質(zhì)量問題而仍然購買的人請求獲得懲罰性賠償?shù)模蛴羞`誠信原則，人民法院不予支持。
在對待“職業(yè)打假人”的態(tài)度上，成都市溫江區(qū)法院院長蔣劍鳴的觀點或許具有一定的代表性。
此前在接受媒體采訪時，蔣劍鳴曾這樣表示：“知假買假雖然在客觀上確實具有正面效果，但其行為有違誠實信用原則。不能只注意目的的有效性而不顧手段的正當(dāng)性。對社會而言，有違誠實信用的知假買假索賠與假冒偽劣和欺詐行為具有同樣的危害。如果選擇支持知假買假者獲得懲罰性賠償，市場上的假冒偽劣和欺詐行為可能會得到一定程度的遏制，但社會誠信建設(shè)會出現(xiàn)偏向，社會誠信體系會受到損傷，這個損失也許更大。”
部分打假人偏離方向值得反思
對于當(dāng)前這種現(xiàn)狀，作為長期工作在消費維權(quán)事業(yè)一線的中國消法研究會副秘書長陳音江，態(tài)度相對更為客觀中立。
在接受《法制日報》記者采訪時，陳音江說：“我是支持職業(yè)打假的，只是有的職業(yè)打假人過于追求利益，在現(xiàn)實中偏離了方向，以至于社會對這個群體產(chǎn)生了諸多非議。”
假貨就像過街老鼠，人人都會喊打。原本國家要花很多人力物力去打假，如果能動用社會力量去打假，無疑能節(jié)省社會公用資源，還能凈化市場環(huán)境。”這樣的好事，我們沒有理由不支持。“他說。
據(jù)了解，目前不少法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)都顯示，現(xiàn)在有關(guān)消費維權(quán)的案件每年都在呈幾倍增長，特別是有關(guān)職業(yè)打假的案件大幅增長。
”維權(quán)案件大幅增多，說明消費者維權(quán)意識增強，這也是好事。但法院同時也表示擔(dān)憂，因為這些案件中有80%左右是關(guān)于商品標(biāo)識的，真正關(guān)注商品質(zhì)量的案件卻寥寥無幾。“陳音江無奈表示。
陳音江分析說，早在上世紀(jì)90年代消法頒布時，我國市場經(jīng)濟還不是很規(guī)范，隨處都可能買到假冒偽劣產(chǎn)品，老百姓對這些假貨深惡痛絕。大家一聽說有個王海出來打假索賠，都覺得十分解氣，甚至把王海稱為打假英雄。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們的商品質(zhì)量有了明顯提升。
但時至今日，職業(yè)打假人已經(jīng)不像以前那樣容易發(fā)現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品，而是主要盯著一些相對比較規(guī)范的大中型企業(yè)的商品標(biāo)識等問題，而不是老百姓最痛恨的制假售假行為時，社會的期望值就會大打折扣，加上少數(shù)職業(yè)打假人采取綁架市場監(jiān)管部門，甚至采用非法手段惡意敲詐企業(yè)，謀取不義之財，也給社會抹黑了職業(yè)打假人這個隊伍。
“現(xiàn)在為什么社會上那么多人反對職業(yè)打假，我覺得確實值得反思，尤其是值得職業(yè)打假人反思。”陳音江說。
按照規(guī)定，此次《條例》征求意見反饋截止時間為2016年9月5日。職業(yè)打假人的未來將向何處去？一個月后見分曉。
觀點交鋒
“知假買假，你怎么看？”針對是否應(yīng)將職業(yè)打假人排除在消法保護(hù)范疇外，目前在法學(xué)界，觀點并不統(tǒng)一，甚至截然相反、激烈碰撞。不過，正所謂“理越辯越清”，一場適時的法辯，也剛好可以有助于我們厘清思路，以不同視角客觀審視職業(yè)打假人這一特殊群體。就這一話題，本報特選取具有一定代表性的兩位學(xué)者的觀點，以饗讀者。
以是否營利而否定，工商總局應(yīng)慎重
在接受《法制日報》記者采訪時，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新教授直言，“我理解，消法實施條例第二條，意在規(guī)定消費者的范圍，但是會涉及到對職業(yè)打假者不得請求懲罰性賠償金的法律適用問題。這個問題比較大，應(yīng)當(dāng)慎重考慮。”
楊立新指出，首先，職業(yè)打假者歷來不被視為消費者，但是他們的打假索賠，一般會受到法院的支持，最高法院的司法解釋中也有這樣的規(guī)定。
其次，職業(yè)打假者只要不是進(jìn)行消費欺詐，他們的打假活動，對社會的整體效果是有益的。否定職業(yè)打假的合法性，受益最大的群體，就是制假者、銷假者，會使假冒偽劣商品繼續(xù)泛濫，對社會不利。
再次，真正要限制的，是借用打假的名義，對守法的經(jīng)營者進(jìn)行敲詐、欺詐。這些行為，使無辜的經(jīng)營者被敲詐勒索，受到損害，卻不敢反抗，息事寧人，這才是最可怕的。對這樣的行為，要依法進(jìn)行懲罰。
最后，消費者權(quán)益保護(hù)法修訂時，法律委員會在最后討論，以及全國人大常委會通過該法的修正案時，都一致認(rèn)為，盡管懲罰性賠償責(zé)任會被利用，但是只要是假貨，就應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償責(zé)任，而非一律否定職業(yè)打假者的社會效果。
“事實上，在當(dāng)今社會，排除法人、社會團(tuán)體為消費者，是有道理的，但是，對于自然人的消費者身份，很難以是否營利而予以否定。目前在網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域，怎樣確定他是不是以營利為目的呢？”
“所以，建議國家工商總局在這個問題上要謹(jǐn)慎，特別是‘不適用本條例’的說法，也有與消法相沖突之嫌。”楊立新說。
用消法保護(hù)知假買假，是適用錯了法律
中國政法大學(xué)副教授朱巍認(rèn)為，職業(yè)索賠是否適用消法保護(hù)，確實值得商榷。
“現(xiàn)在知假買假最多的都是所謂的職業(yè)打假人，知假買假實際上已經(jīng)發(fā)展為一個產(chǎn)業(yè)，有人以此為業(yè)，甚至成立了專門的公司，以此開展業(yè)務(wù)，雖然其形式上可能是以個人的名義提出索賠要求，但實質(zhì)是企業(yè)的經(jīng)營行為。”他說。
當(dāng)知假買假發(fā)展為一個職業(yè)甚至一個產(chǎn)業(yè)后，就有違消法的立法本意了。因為消法的立法本意和立法目的，是為了保護(hù)在市場上處于弱勢地位的消費者的利益。而職業(yè)化的知假買假行為，雖然其客觀上確實有凈化市場，打擊假冒偽劣的作用，國家也應(yīng)該鼓勵，但不應(yīng)該依據(jù)消法進(jìn)行鼓勵。
“因為這一行為目的不是為了生活消費，而是為了獲得賠償，實際上是一種經(jīng)營行為。消法是否還應(yīng)該將他們納入保護(hù)，這是值得商榷的。”朱巍說。
朱巍指出，發(fā)動群眾參與打擊假冒偽劣和欺詐行為，實現(xiàn)“群眾參與、社會共治”，這是正確的市場治理方式。但發(fā)動群眾參與市場治理并不等于就是知假買假。只能說，知假買假是激勵群眾參與的一種方式，且這種激勵方式與消法的立法理念有沖突，用消法保護(hù)知假買假，其實是適用錯了法律。
“但很顯然，如果沒有合理的獎勵機制，就讓消費者通過付出自己的時間、精力乃至財力來參與市場監(jiān)督，顯然是不可持續(xù)的。這就需要設(shè)計出更加合理的獎勵機制。”朱巍說。
比如政府獎勵的方式。朱巍建議，群眾發(fā)現(xiàn)有人制假售假，或者存在欺詐行為，可以向相關(guān)行政監(jiān)管部門舉報，監(jiān)管部門對制假售假者進(jìn)行處罰后，從罰款中劃出一定比例，作為對舉報者的獎勵。“這同樣也起到了鼓勵消費者積極參與市場治理的目的，而又不違背消法的立法本意和法治精神。”
朱巍同時建議，還可以加強個人征信體系和企業(yè)商業(yè)信譽的管理。企業(yè)被舉報查實后就要扣分，扣到一定分值，產(chǎn)品就要下架，企業(yè)甚至就要被強制退市，直接吊銷營業(yè)執(zhí)照。這樣的手段也可以達(dá)到警戒經(jīng)營者、保護(hù)消費者的目的。
