摘 要：通過對勞務分包合同的概念及法律特征的分析，并就簽訂勞務分包合同應注意的法律風險予以提示，以加深人們對勞務分包合同特定屬性的理解和認識。
關鍵詞: 勞務分包 概念 合同
日益激烈的建設市場競爭意味著營建以智力密集型的施工總承包企業為龍頭、以專業分包企業和勞務分包企業為依托的，總包與分包分工協作、互為補充的新型建筑業企業組織結構是建筑業持續、健康、快速發展的保障。培育發展勞務分包企業，提升勞務分包企業的核心能力是一項復雜而艱巨的工作，通過對勞務合同性質和法律特征的分析，應認識勞務合同的簽訂與履行，在勞務分包企業經營中所占的重要地位，并為專業律師和企業法務工作者在為企業提供相關勞務合同法律服務方面提供相關參考意見。故筆者結合自己對勞務分包合同相關法律問題的研究及處理相關合同糾紛的實踐，對勞務分包的概念與法律特征以及簽訂勞務分包合同應注意的問題進行初步探討如下：
一.勞務分包的概念及法律特征
1.勞務分包的概念
在法律層面，“勞務分包”一詞最先由建設部87號令提出，2001年頒布的建設部87號令印發了《建筑業企業資質管理規定》及相關文件，設置了施工總承包、專業分包、勞務分包企業三個層次，從行業法規角度提出建筑勞務分包的概念。為勞務分包的合法性提供了法律依據,確認了勞務分包的法律地位，2004年10月25日《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱最高院《工程案件司法解釋》)第七條明確規定:“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”進一步明確了勞務分包合同不屬違法轉包的法律性質。自2005年7月開始,建設部將完善勞務分包制度作為建筑業市場管理的重點之一，制定了從2005年7月1日起,用3年時間在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度的目標，強化勞務分包企業承攬項目勞務分包作業的市場機制，明確了勞務分包企業的法律地位，以及建筑業實行由勞務分包企業提供勞務作業分包等形式的行業用工制度。但迄今為止，沒有對勞務分包概念在法律上加以明確規定，對于勞務分包概念，不同的文章對該定義雖其意思大同小異但仍存在某種差異，筆者比較認同最高人民法院民一庭編著的《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中的勞務分包概念的詮釋：“勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動”。
2、勞務分包的法律特征：
(1)從屬性：勞務分包合同僅存在于施工勞務的承發包之間，沒有建設工程施工合同，就不會派生出勞務分包合同等相關內容。
(2)客體的無形性：勞務分包合同的客體是勞動力的使用，是勞務分包的勞務作業而不是分包工程本身。發包的是施工勞務作業而非分部、分項工程。勞務作業發包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業任務分包給勞務作業承包人，分包所指向的對象是完成工程的勞務。
3.勞務分包與專業分包、工程轉包及肢解分包的區別與聯系
由于社會上存在一些將勞務分包混淆為“轉包”、“違法分包”的錯誤認識，正因如此，最高人民法院在其司法解釋中明確勞務分包不屬違法轉包范疇，在此筆者認為有必要探討勞務分包與專業分包、工程轉包及肢解分包的區別與聯系，并基于《建筑法》，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，進行比較分析如下：
(1)概念不同。勞務分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務作業發包給具有勞務承包資質的其他施工企業的行為;專業分包是工程總承包人將建筑工程施工中除主體結構施工外的其他專業工程發包給具有相應資質的其他施工企業的行為;轉包與肢解分包是不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的行為。
(2)合同主體不同。勞務分包合同的主體是工程總包人或專業承包人為一方，勞務分包人為另一方;專業分包合同的主體是總包人和專業承包人;轉包通常發生在總包人和轉承包人之間;肢解發包發生在發包人和不同的承包人之間。
(3)合同標的不同。勞務分包標的僅指向工程中的勞務，是計件或計時的施工勞務，指向的對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身;專業分包的對象是承包合同中的建設工程;轉包和肢解發包的對象是工程或分部分項的工程，是承發包合同中整個建設工程的全部或一部分;在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，建設工程任務中的經濟技術責任、管理責任及勞務作業任務。
(4)法律效力不同。勞務分包屬合法行為;專業分包未取得發包人同意的，屬于法律規定的無效行為;轉包和肢解發包均屬于法律法規明確禁止的無效行為。
(5)承擔工程責任的范圍不同。勞務分包雙方均按合同規定承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任;在專業工程分包條件下,總包人要對分包工程實施管理,總包、分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質量缺陷向發包人承擔連帶責任;轉包的雙方對因此造成的質量或其他問題要對發包人承擔連帶責任;肢解發包造成的質量或其它問題由發包人和肢解承包人承擔相應責任，總承包人不承擔責任。
(6)是否允許分包的限制不同。一般認為，勞務分包是指工程建設過程中施工企業之間(或施工企業與勞務分包企業之間)進行的勞務作業承、發包行為，無須經過建設單位或總承包人的同意;專業工程分包必須經建設單位同意。
(7)收取費用的標準及方式不同。勞務分包僅計取工程直接費中的人工費以及相應管理費，即人工費用以及勞務施工的相應管理費用。勞務分包費用計取方式是按雙方確認的工程量的多少計取勞務報酬;工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤。若勞務分包合同中所附的是工程量計價清單，約定的是工程項目定額的綜合單價,而不是勞務的人工單價，則應認定“明為勞務分包，實為工程分包”，應當適用工程分包的相關規定。
不同的合同類型，在適用法律方面有著巨大的差異，因此在簽訂勞務分包合同時應結合上述各類合同的異同點，以避免出現簽訂明為勞務分包合同實為其它種類合同而引發的法律風險。
二.簽訂勞務分包合同應注意的問題
合同的制訂，是保障勞務分包合同雙方當事人權益的重要基礎環節，專業律師和企業法務工作者在合同起草和審定過程中，應很好地運用法律知識和專業知識，在簽訂合法有效的勞務分包合同的同時，注意結合勞務分包合同的特性，盡可能完備合同相應條款。建設部和國家工商行政管理總局于2003年8月發布的《建設工程施工勞務分包合同示范文本》基本上將勞務分包合同簽訂過程中所要約定的主要條款均列入其中，其內容涉及雙方權利義務的方面比較全面，但仍須注意在簽訂合同過程中的法律風險，茲結合該示范文本內容及相關法律規定，將簽訂勞務分包合同應注意的相關問題分析如下：
1.合同主體資格的合法性
(1)勞務分包合同承包方主體應具備的條件
有效合同的一個重要前提條件是合同雙方主體資格合格，根據建設部[2005]131號文件《關于建立和完善勞務分包制度發展勞務分包企業的意見》和2001年建設部印發的《建筑業企業資質管理規定》，勞務分包合同主體除了具備能夠獨立承擔責任,具有工商行政管理部門簽發的企業《營業執照》和企業所在地稅務部門簽發的《稅務登記證》這些普遍要求之外，還應具備相應業務資質等級，根據2001年建設部印發的《建筑業企業資質管理規定》，勞務分包企業應持有由建設主管部門簽發的勞務企業《資質證書》，否則按最高院《工程案件司法解釋》第一條第一項規定“承包人未取得建筑施工企業資質等級或者超越資質等級”的認定合同無效。我國建設部的《建筑業勞務分包企業資質標準》中規定有13種類別屬勞務作業范圍。勞務分包企業根據勞務企業資質類別的劃分和現行的勞務組織方式可以得出，我國建筑勞務分包企業分為13類。按企業資質等級標準，一般分為一級、二級企業，一、二級勞務分包企業單項業務合同額不超過企業注冊資本金(一級最低30萬元、二級最低10萬元)的5倍。另勞務分包企業還應根據建設部[2005]131號文件具備《安全資格認證書》、《合格勞務分包方注冊證書》，外埠企業應提供由當地建設主管部門簽發的《外出施工證明》。確保勞務分包合同不出現主體和資格方面的重大瑕疵，確保勞務合同的合法有效。
(2)與不具備勞務分包資質企業或與掛靠具有資質企業簽訂勞務分包合同的法律風險
勞務分包領域的違法分包現象相當普遍，主要表現為總承包人或專業承分包人將勞務作業分包給不具備相應勞務資質條件的包工頭或不具備相應勞務企業資質的單位或個人。特別是掛靠有資質企業承攬業務，其法律風險值得引起高度重視：掛靠是指單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向該資質施工企業交納相應“管理費”的行為。掛靠在性質上屬于不具備相應資質而違法承攬工程的行為，屬于違法分包情形的一種。通常情況下，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”,而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任等，實踐中常見的以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行。沒有資質的實際施工人借用有資質的勞務分包企業名義與他人簽訂的勞務分包合同無效。按最高院《工程案件司法解釋》第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，同時根據最高院《工程案件司法解釋》第四條規定，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得(主要為實際施工人所取得的工程費的利潤部分以及掛靠單位收取的各種名目的管理費等)。
2.規避轉包風險和工程分包風險
總承包企業或者是專業承包企業(以下簡稱承包人)簽訂勞務分包合同，要防止出現被人民法院認定為轉包合同或工程分包合同的風險，茲分述如下：
(1)進行勞務分包時，規避轉包風險
在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經濟技術責任，管理責任及勞務作業任務;而勞務分包的情況下，勞務作業發包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業任務分包給勞務作業承包人。為防止出現勞務分包合同被人民法院認定為轉包合同的危險，應注意：明確約定承包人對其承包的工程有派出項目管理機構的義務。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員，其中項目負責人、技術負責人、財務負責人、質量管理人員、安全管理人員等必須是本單位的人員或有合法的聘用關系和勞動合同。合同明確約定承包人對該工程的施工活動有進行有組織管理、具體負責工作協調、技術措施、施工方案、質量責任、安全責任等合同義務。明確約定承包人提供施工現場的大型機具、設備的義務，大型機具、設備應該屬于承包人自有或由承包人租賃(出租人不得為勞務分包人)。
(2)進行勞務分包時，規避工程分包風險
防止出現勞務分包合同被人民法院認定為工程分包合同的風險，應特別注意：勞務分包合同標的應指向工程勞務，勞務分包只能針對工程用工進行，合同任務應具有勞務屬性。合同任務宜按建設部規定的勞務企業資質的范圍以及業主同意的勞務類型進行歸類，并以勞務工作量的形式表述勞務內容;勞務分包合同工程單價應與勞務活動掛鉤,以工費和工天(清工)作為結算依據。明確約定承包人對勞務隊伍進行管理和技術指導的義務，勞務分包方不負責工程技術和管理工作(勞務合作單位內部管理除外)。明確規定勞務隊伍不能自行組織工程的試驗檢測和質量檢驗。承包人在合同中承諾到位的機械設備必須由承包人所有或租賃，且不能從勞務分包方租賃。關于勞務分包企業是否可以自帶機具設備沒有強制性規定,可以據實約定。但關鍵設備由承包人租賃或提供，勞務分包方只自帶必要的小型機具，則更符合勞務分包特征。勞務隊伍不能承擔部分或全部的材料采購。
3.注意合同其他條款的合法性及實用性
一方面，勞務分包合同要注意合同條款約定的合法性。要合理確定發包方、分包方權利義務，決不能將法律、法規、規章規定應由發包方負責的技術責任、質量責任、安全責任全部推給勞務分包方，否則這樣的合同條款將是無效條款。另一方面，要關注內容條款的實用性。針對勞務分包市場的現狀，有針對性地約定合同中的責任歸屬、違約等條款，以提高合同實用性。
(1)防范安全風險
我國的市場經濟體制已經初步建立，不少正規的施工企業轉型成了管理型企業，它們已無施工實體可言。各種分包隊伍進入建筑市場,增加了安全管理的難度。一般認為，在勞務分包條件下，勞務分包人可自行進行管理，并且只對總包人或工程分包人負責，總包人和工程分包人對發包人負責，勞務分包人對發包人不直接承擔責任。即勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。這就使我們更有必要明確約定義務人是誰，否則可能將有限的精力卷入不必要的爭議中。根據《建設工程安全生產管理條例》第二十七條規定：“建設工程施工前，施工單位負責項目管理的技術人員應當對有關安全施工的技術要求向施工作業班組、作業人員作出詳細說明，并由雙方簽字確認”及第三十二條規定：“施工單位應當向作業人員提供安全防護用具和安全防護服裝，并書面告知危險崗位的操作規程和違章操作的危害，作業人員有權對施工現場的作業條件、作業程序和作業方式中存在的安全問題提出批評”可知：提供有關技術方案、操作規程，以及提供安全防護用具和安全防護服裝是勞務作業發包人的法定義務。勞務作業承包人的法定義務是委派項目負責人，負責勞務作業施工現場的管理。根據《建筑施工企業安全生產管理機構設置及專職安全生產管理人員配備辦法》第五條規定，“建筑施工總承包企業安全生產管理機構內的專職安全生產管理人員應當按企業資質類別和等級足額配備，根據企業生產能力或施工規模，勞務公司的專職安全生產管理人員人數至少為1人/五十名施工人員，且不少于2人”，作業人員持證上崗，未經過培訓的人員，應當禁止其在施工現場從事施工活動。勞務作業發包方與承包方如何履行安全生產這一條“職責”,應該盡可能做出明確具體約定。
(2)勞務費的計取方面
勞務人員勞務費的計取方面存在建筑安裝勞務收入的確認標準，在實務操作中一直缺乏明確的量化執行標準的問題。因此有必要明確約定標準，防止因此而產生爭議。建議采納以質量、進度、安全文明施工現場分區的新型計價模型，對勞務企業勞務人員的勞務費計價標準，使勞務費的計取更加合理化、科學化。
(3)根據承發包雙方的情況增加實用條款
為了切實保護自身利益，對于信譽不佳的客戶，必須有針對性地增加防范性的條款，防止利益受損。勞務分包商也可就機械停工、材料供應等因素造成的窩工或者錯誤指令造成的返工約定違約責任。勞務發包方也可以明確約定履約保證金、質量保證金、采用經濟手段強化監督制約，保證勞務隊伍嚴格認真履行合同。有人建議簽訂三方合同，將開發方、總承包方、分包方共同成為合同責任主體，由第三方監督合同另外兩方對合同的履約情況，并承擔必要的連帶責任。這種意見值得考慮。
總之，在實務中，施工企業將工程勞務進行分包時，都不同程度存在合同簽定主體不合法、合同履行不適當、違反合同原則顯失公平、合同權利義務不對等或不明確、合同條款違反法律法規、合同主體轉嫁法定義務，同時還存在要求勞務企業大量墊付勞務款的問題。施工企業將工程勞務分包給勞務企業時，轉嫁法定安全生產、質量義務行為等違法性行為，上述這些問題有的與法律的缺陷有關，有些是由于合同審查不嚴造成的人為風險。這些缺陷可能是程序上的，也可能是實體上的，多了解法規，可以事先發現潛在的法律風險;而對于后者，則要求我們有一份相對嚴謹的合同，在制度上做出應有的特殊安排，才能更好地防范勞務分包合同中的法律風險。
