題    目：  淺談微博侵權的法律問題      

提交單位：   海南正凱律師事務所            

作    者：    李武平      

時    間：         二○一三年五月        

聯系方式：       13907551010              

摘 要

微時代的中國,隨著微博用戶的增多，微博已成為人們發表言論、觀點、溝通、交流信息甚至交往的工具。微博在給人們提供便利的同時，也帶來了微博犯罪、微博侵權等新興的法律問題。微博侵權案件也越來越多，公民的人身和財產權利時刻都有可能受到微博侵權的損害，因此，對微博侵權行為的遏制和預防已經到了刻不容緩的地步。然而，我國目前尚未建立起完善的網絡法律體系，更未對微博這一新興的媒介有所涉及。雖然《侵權責任法》對網絡侵權所有提及，但操作性不強，對微博侵權類型并無明文規定。

本文主要從微博的產生和發展、特點的角度出發，介紹微博侵權的構成要件及責任承擔，分析我國微博侵權的現狀及成因，探討如何監管微博行為，預防微博侵權行為的發生。本文還大膽的提出設立微博法庭的設想。

關鍵字：微博侵權 責任承擔 微博法庭

目  錄

摘 要. 2

引 言. 4

一、微博概述. 5

（一）產生和發展. 5

（二）特點. 6

二、 微博侵權概述. 6

（一）概念. 6

（二）微博侵權構成要件. 7

（三）微博侵權責任承擔. 7

三、 我國網絡時代微博侵權現狀及原因. 8

（一）現狀. 8

（二）微博侵權問題嚴重的原因. 10

四、預防微博侵權行為及開設微博法庭的建議. 11

（一）加大法律宣傳力度。. 11

（二）明確微博服務商的監管責任。. 11

（三）全面實行微博實名制。. 11

（四）加大打擊力度、明確賠償標準。. 11

（五）建立健全網絡特別法。. 12

（六）創新庭審方式，開設微博法庭。. 12

結 論. 12

引 言

隨著3G手機等智能通訊工具的興起，我們隨時可在街頭看到追逐時尚和潮流的人們，手指在手機上滑動著，隨時隨地的發布微博，分享自己的所見所聞。微博的便捷性和平民性促使其在提供人們娛樂、交流、溝通的平臺的同時，也逐漸在反腐、反貪、監督等方面起到重要的作用，一個全民監督的時代正在悄然形成。如2012年1月29日，微博實名認證網友羅某反映他的朋友高先生在三亞鳳凰某漁村海鮮排檔3個菜花掉近4000元，鄰桌吃一條魚花6000元，該微博隨后受到網友廣泛關注。三亞工商部門稱，經查實某海鮮排檔在經營中使用實際上不存在的海鮮品名，如使用白帝螺、寶塔蟹等誤導消費者。在掌握其違法經營證據的基礎上，三亞市工商局決定依法吊銷該海鮮排檔的營業執照，依法給予最高額度罰款，將該店股東及負責人列入黑名單，并且三年內不得擔任同行業經營單位的法定代表人(負責人)或股東。可見，微博正在影響著人們的生活方式，推進時代的進步。

隨著微博時代的來臨，微博在運營和使用過程中，突顯的法律問題也日益明顯，特別是微博侵權問題時有發生。因此，筆者認為，探討微博侵權法律問題對解決和預防微博侵權糾紛具有實踐意義。

淺談微博侵權的法律問題

海南正凱律師事務所

 作者：李武平、陳春麗

手機：13907551010

一、微博概述

微博，即微博客（MicroBlog）的簡稱，是一個基于用戶關系的信息分享、傳播以及獲取的平臺，用戶可以通過WEB、WAP以及各種客戶端組件個人社區，以140字左右的文字更新信息，并實現即時分享。[①]微博是在 web2.0時代下，新發展起來的一種新型的互聯網社交服務，具有集成化、開放化的特點。[②]在微博上，微博用戶不僅可以發布文字信息，還可以上傳圖片、音頻、視頻等實現動態的和他人分享生活和感受。

（一）產生和發展

2009年8月，新浪微博正式開始內測，標志著微博開始在我國興起。2010年，騰訊、網易、搜狐、天涯社區、人民網、鳳凰網等各大門戶網站先后推出各自的微博產品，微博現象受到各家媒體的關注，中國微博市場進入群雄爭霸的“戰國時期”。2011年，中央電視臺在春節晚會中運用了微博的新型作用，對推動微博在中國的發展起到了一定程度的作用。截止2012年6月底，中國微博用戶數達到2.74億。網民使用微博的比例過半，達50.9%，較2011年底增加了2.2個百分點。19歲及以上中國網民中，微博用戶的滲透率達88.8%。手機微博用戶數已從2011年末的1.37億增至1.70億，使用率相比2011年底提升5.3個百分點，至43.8%。手機微博是使用率增幅最大的手機應用。雖然電腦終端仍是微博用戶的首要登錄終端（97.66%），但通過智能手機和平板電腦移動終端的登錄比例大幅上升，分別高達89.35%、85.43%。另外，移動端微博用戶平均每天發表微博2.84條，轉發4.38條，均高于整體微博用戶的平均發布微博2.13條，轉發3.32條。[③]根據上述數據可以看出，隨著微博用戶群日益快速增長，中國社會已迎來了“微時代”。

（二）特點

“微時代”最明顯的特點是全民均可參與，隨時隨地的發布信息。歸納而言，微博具有以下三大特性：

1、便捷性。微博本身的便捷性，極大的降低了網民發布微博的門檻。用戶通過隨身攜帶的手機，按照提示注冊一個微博賬戶即可以及時、隨時的通過微博發布信息。也可以分享其他微博用戶發布的微博內容。

2、即時性。微博的出現使得信息的發布、傳播更加的即時化。微博發布終端的多元性，使得用戶可以通過手機、客戶端等方式即時發布信息，明顯的加快信息的傳播和交流，實現信息的實時化。因此，微博被稱為“永不落幕的新聞發布會”，在微博上，每個人都是新聞記者，每個人都可以“現場直播”。[④]如2013年4月份發生的“雅安地震”微博用戶均充當了記者的角色，及時性地在發布微博消息，通過手機發布地震現場，其信息的時效性特點體現得淋漓盡致。

3、傳播性。微博用戶都知道，微博設有信息轉發功能，即用戶可以對收到的信息進行轉發，該微博用戶的所有“關注者”都可以看到轉播的信息。如果這些“關注者”繼續進行轉發，則信息的傳播規模就將呈幾何級別增長，具有無可比擬的裂變傳播能量，這是之前任何一種媒介產品的傳播速度和傳播廣度無法超越的。

二、   微博侵權概述

   微時代的中國,隨著微博用戶的增多，微博已成為人們發表言論、觀點、溝通、交流信息甚至交往的工具。微博在給人們提供便利的同時，也帶來了微博犯罪、微博侵權等新興的法律問題。微博侵權案件也越來越多，公民的人身和財產權利時刻都有可能受到微博侵權的損害。

（一）概念

顧名思義，微博侵權行為是指民事主體違反民事義務，通過微博侵害他人合法權益，依法應當承擔民事責任的行為。[⑤]

（二）微博侵權構成要件

我國目前尚沒有專門的法律針對微博侵權的構成要件作出規定，鑒于微博侵權行為是一般侵權行為的延伸，因此，筆者認為，我國民法通則中規定的一般侵權行為的構成要件也可以適用于微博侵權，結合微博所具有的特點，筆者認為，除了當事人實施侵權行為外，微博侵權行為的構成要件應當包括以下三個方面：

1、損害事實。微博侵權行為造成了損害事實，即有損害結果的發生， 指的就是當事人在微博中發布的信息給他人造成了損害。損害包括財產損害、人身損害和精神損害。部分網民法律觀念淡薄，認為在自己的微博上發布信息、言論、文章以及上傳照片都是自己的意思自治范圍，與他人無關，且不知在微博上的行為亦應在法律允許的范圍內行使。因此，微博上的行為，時有與我國的文化背景、公序良俗相違背，侵犯了他人的合法權益，造成損害事實的發生。

2、因果關系。因果關系是指侵權人實施的行為和損害后果之間存在因果上的聯系。此種因果關系是行為人對損害事實承擔民事責任的必備條件之一。在微博侵權中，因微博侵權行為是在網絡上進行的，它的共享性和開放性，使得微博內容可以迅速的在網上傳播，所以，判斷侵權行為與損害結果之間決定性作用、最直接、最接近的因果關系均有一定的難度。筆者認為，在微博侵權中，只要能證明微博侵權行為與損害結果之間有聯系就應當認定因果關系的存在。

3、過錯。過錯是指當事人通過其實施的侵權行為所表現出來的在法律和道德上應受非難的故意和過失狀態。即過錯包括故意和過失兩種形式。故意是指行為人已經預見到自己行為的損害結果，仍然積極地追求或者聽任該后果的發生。微博行為人為了達到侵害他人合法權益的目的，在微博上發布損害他人合法權益的言論或上傳照片等。過失是指行為人因未盡到合理的注意義務而未能預見損害后果，并致損害后果發生。行為人在使用微博的過程中，因自律意識不夠，在無意中造成他人合法權益的侵害。

（三）微博侵權責任承擔

1、責任承擔的主體。根據《侵權責任法》第三十六條第一款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”可以看出，微博侵權的主體包括微博用戶和網絡服務提供者。

（1）微博用戶。微博用戶在使用、發布、傳播微博過程中可能會侵害他人的合法權利，因此構成微博侵權。

（2）網絡服務提供者。網絡服務提供者分為：網絡硬件服務提供者、網絡軟件服務提供者。網絡硬件服務提供者又分為網絡接入服務提供者、網絡信息儲存空間服務提供者。網絡軟件服務提供者又分為網絡內容服務提供者、網絡技術服務提供者。根據《侵權責任法》第三十六條規定：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。

另外，我國《信息網絡傳播權條例》第二十、二十一、二十二、二十三條和最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條，均規定了網絡服務提供者避風港原則。避風港原則包括兩部分，“通知+移除”。不管是ISP（網絡服務提供者）還是ICP（網絡內容提供者），在符合條件的情況下，都可以適用避風港原則。如果網絡服務提供者被告知侵權，則有刪除的義務。如果侵權內容既不在網絡服務提供者的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則網絡服務提供者不承擔侵權責任。

2、責任承擔方式。我國《侵權責任法》第十五條規定了八種民事責任的承擔方式。根據微博侵權的特殊性，筆者認為，微博侵權的責任承擔方式主要是停止侵害、消除影響、賠禮道歉和損害賠償。

三、   我國網絡時代微博侵權現狀及原因

隨著微博用戶在我國爆炸式的增長，微博帶給人們便利的同時，微博中發生的各種形式的侵權行為，已經成為一個亟待解決的法律問題。

（一）現狀

在我國，微博侵權類型多樣化，侵權行為頻發，微博侵權現狀不容樂觀。實踐中主要有以下幾種侵權行為存在：

⒈微博侵犯名譽權。微博盛行時代，微博用戶可以隨時對人對事發表評論，表達自己的觀點，甚至是不滿，這些評論在微博中作為公開信息被他人迅速所查閱、轉發。一旦這些觀點不符合事實，包含侵犯他人聲譽的內容，后果不堪設想，影響深遠，而且很難制止和彌補。因此，微博的特點決定了微博侵犯名譽權屬于常見的侵權行為。如：“微博第一案” 2011年3月26日，北京市海淀區人民法院一審判決奇虎360董事長周鴻祎利用微博侵害他人名譽權行為構成侵權，應承擔包括公開賠禮道歉和賠償8萬余元人民幣在內的侵權責任。[⑥]

⒉微博侵犯隱私權。《侵權責任法》首次將隱私權明確從名譽權中分離出來，作為一項獨立的民事權益受到法律保護。微博作為開放的交流平臺，任何一個人都可以成為信息的發布者，如在微博中將其所知悉和掌握的與他人私權利密切相關的信息公開并予以傳播，造成了他人的恐慌、不安和痛苦，就應當是認為侵犯了他人的隱私權。如：2012年5月24日，寧波市環衛處主辦 “不文明行為隨手拍”活動，活動號召市民隨手拍下身邊如隨地吐痰、隨手亂扔垃圾、隨地大小便等不文明行為，然后把照片發送到指定郵箱，或發至新浪微博@寧波市容環衛。該活動開展后，參與活動拍照的網民在拍下其認為不文明的行為，不加于任何處理，就直接發布到微博上，比如有人拍的私家車主亂扔垃圾的照片，車牌號很清晰，此舉引發侵犯隱私權爭議。

3、微博侵犯肖像權。肖像權是指自然人對其肖像權擁有的不受他人侵犯的權利。我國民法通則第一百條規定: 公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。《最高人民法院關于貫徹執行 〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見 ( 試行) 》第一百三十九條規定: 以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。在微博中，很多人是具有營利目的的，具有盈利目的的微博未經他人同意上傳或轉載他人照片的，均涉嫌微博侵犯肖像權。如微博用戶陸某，在無意中瀏覽一個商業微博時，發現該微博發布的一條微博信息中，未經過她的許可使用了她的照片當作配圖，而該微博用戶粉絲超過30萬，這說明超過30萬的網民均可通過該微博看到陸某的照片。

4、微博侵犯姓名權。我國 《民法通則》第九十九條規定，“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。”姓名權是自然人依法享有的決定和使用自己的姓名并得以排除他人干涉的權利，它是公民的一項重要的人格權。[⑦]利用微博侵害他人姓名權有不同的表現形式，在微博上，自己的姓名可能會被他人盜用和假冒，也可能被以技術手段阻止自己使用姓名，或是被侮辱性地使用的姓名。如很多未經過認證的名人微博，根本不是名人自己在使用的，這些所謂的“名人微博”都是被非法注冊，然后公開叫賣以此牟利。

5、微博侵犯版權。隨著微博的推廣，微小說、微散文、微詩歌等相關的新型文學形式也隨之產生。按照著作權法的規定，在微博上直接引用他人作品，如果引用部分屬于他人作品的全部，如微型文學作品，或者他人作品的實質部分，則存在侵犯著作權之虞。

（二）微博侵權問題嚴重的原因

微博侵權是隨著微博在網絡時代的發展，新興的一種侵權形式，是一般侵權行為在網絡中的延伸。那么，是什么原因造成微博侵權行為嚴重呢?筆者認為，主要有以下幾種原因：

1、網絡侵權法律體系尚未健全。目前，網絡侵權行為可以適用的法律法規主要分布在《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《侵權責任法》、《信息網絡傳播權保護條例》、《關于審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》等相關的法律法規、司法解釋中。2011年，新出臺的《侵權責任法》中對網絡侵權問題作了明確的規定，這是我國立法具有顯著進步的體現， 它彌補了我國法律有關網絡侵權規定的空白。但是，《侵權責任法》對網絡侵權行為處理尚有待完善。如網絡侵權行為的賠償標準等等具體的問題尚不明確，可操作性不高。微博是一種新興的媒介，因此，微博侵權也屬于新型侵權行為。因此，我國還需建立健全網絡侵權法律體系規范網絡行為，特別是微博行為。

2、微博管理機制尚未成熟。在我國微博作為一種新興事物，網絡提供者在管理上尚未形成規范化管理，或者說管理上經驗不足。對微博行使過程中，可能發生的侵權行為預見不足，預防不夠，微博網絡環境尚處于較為混亂的狀況，未形成制度化管理機制。正是因為網絡提供者對微博使用者的管理具有松散性，甚至是管理盲區，網民只要通過網絡注冊微博，即可擁有自己的微博，用于發布信息。微博注冊過程中，并沒有強制性要求使用者必須提供真實身份信息。各微博提供商為了最大限度的吸收微博注冊者，對使用者的注冊要求也很低。這些原因都造就了微博管理和微博使用環境的混亂，導致微博侵權滋生。

3、微博用戶法律意識淡薄。微博侵權包括故意侵權和過失侵權。微博用戶中因法律意識的欠缺，惡意利用微博故意實施侵權行為，則構成故意侵權。 微博因有便捷的轉播功能，這也使得一些用戶在轉播微博信息時，未盡到合理的注意義務，對所轉播的信息未進行必要的判斷，導致侵權行為的發生，侵犯了他人的合法權益，則可能構成過失侵權。無論是故意還過失侵權，筆者認為，都與微博用戶法律意識淡薄有關，若微博用戶都有很強的法律意識，時刻注意在使用微博的過程中，對自己的言行負責，避免對他人造成損害，微博侵權行為即可得于避免。

四、預防微博侵權行為及開設微博法庭的建議

（一）加大法律宣傳力度。微博提供商可以利用微博，大力宣傳微博侵權的法律知識，宣傳微博侵權的法律界定及法律后果，使預防微博侵權的法律意識深入廣大微博用戶心中，培養樹立廣大微博用戶的法律意識，從源頭上遏制微博侵權行為的發生。

（二）明確微博服務商的監管責任。微博服務商應當采取一系列必要的措施制止利用微博實施侵權的行為，對微博信息承擔一定的監管責任。在日常工作中，微博服務商應該不斷通過自我檢查的方式來發現和處理微博中的侵權行為， 當發現微博中存在侵權行為后應根據具體情況采取不同的措施， 情節不嚴重的給予警告并要求其立刻改動或刪除內容， 情節嚴重的應立即斷開鏈接并屏蔽內容、禁止其繼續使用微博，特別嚴重的應該把相關資料移送到行政、 司法機關來處理。因微博用戶眾多，如果說采用人工的方式對成千上萬條微博信息進行審核，不切實際，但是，也不能因此免除微博服務商的監管責任。法律應鼓勵微博服務商應從技術的角度，運用技術手段對微博信息自動的審核，這樣才能盡最大可能的降低微博侵權行為的發生，凈化微博環境。如某些博客運營商，在用戶發布博文時，就由系統自動對博文進行審核，一旦發現有敏感字眼，就拒絕發布或由人工審核。

（三）全面實行微博實名制。微博實名制是指網民在注冊微博時，應提供真實的身份資料信息，經過審核注冊成功后，用戶真實資料由微博服務商保管，微博用戶可以另行起個性名字，使用微博。這種實名制在微博平臺中叫做“認證用戶”。認證用戶不僅提高了用戶公信力，也增加了用戶的責任感，對自己的行為負責，自然地這樣也大大減少了侵權信息的產生。

（四）加大打擊力度、明確賠償標準。微博傳播便捷、迅速、廣泛的特點，也使得微博侵權行為與一般侵權行為相比，給受害人造成的侵權后果往往都更加的嚴重，社會危害性更大。因此，筆者認為，法律對微博侵權行為的懲罰，應該比一般侵權行為嚴厲。而且，法律應該明確微博侵權的損害賠償標準，如根據“點擊率”確定賠償標準。

（五）建立健全網絡特別法。隨著網絡時代的到來，網絡在我國民日常生活和工作中，已經起到越來越重要的位置，甚至是不可或缺的。人們已經到了離不開網絡的地步，隨著社會發展的趨勢來看，互聯網生活會一直伴隨著人們，而且發揮中越來越重要的作用。因此，筆者認為，一部完善的網絡特別法，對網絡時代極為重要，我國立法者應該高度重視，盡快出臺針對網絡行為的特別法，確保網絡行為包括微博世界中的網絡行為在法律框架中有序的運行。

（六）創新庭審方式，開設微博法庭。微博糾紛層出不窮，每分每秒都有可能發生，如果微博侵權行為均由現實中的法院受理以及適用現實中的庭審方式，這必將耗費大量的司法資源，包括人力、物力的大量投入。依照我國現行法律，網絡中的證據收集，需通過公證處進行證據保全，這無疑是增加了被侵權人的訴訟成本和難度。因此，筆者大膽的設想，針對網絡的侵權行為特別是微博侵權行為，是否可以由法院開設微博法庭，微博行為通過微博法庭解決，并簡化證據提交方式。網絡行為運用網絡法庭解決，這即符合迅速、便捷的制止微博侵權行為的需求，也符合人們運用網絡開展便利生活的時代發展趨勢。當然這只是一個大膽的設想，是否可行還需論證。

結 論

  微博作為一種新興的交流平臺，在短短的幾年時間里，已經迅速的成為一個重要的交流平臺。同時，也在傳遞信息、反腐、監督各個方面起到了重要的作用。微博在給人們生活帶來便利的同時，利用微博相互抄襲、惡意誹謗、企業微博侵權等現象層出不窮,微博傳播信息和觀點的同時,也成為一種侵權工具。這種微博侵權的現象，應得到我國立法者的高度關注，應針對目前微博不規范的現象盡快完善法律法規,讓微博世界在法律的框架內規范運行。

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