律師在調解中的誤區

人民法院報  2011-07-11 14:20:16  譯者:劉元元  

 


 

　　(原文作者是美國波特蘭市全職仲裁員和調解員 理查德 G?斯皮爾，曾任俄勒岡州律師協會ADR分會主席。本文略有刪節。)

　　作為一名有著上千起各種民事案件調解經驗的調解員，我認為，律師的行為對調解結果起著至關重要的作用。以下是我總結的律師在調解中最經常犯的錯誤：

　　沒有表示出能通過訴訟解決案件的意愿和能力。我認為，有過多的案件是以調解收場的。在大多數情況下，訴訟雙方的調解結果遠遠好于他們在法官、陪審團或仲裁員那里能夠取得的結果，但另一方面，對當事人來說，獲得合理調解結果的關鍵在于：他們知道他們的律師有準備、有意愿，也有能力通過訴訟贏得案件。不幸的是，有些律師似乎愿意調解任何案件，甚至當他們已經走在法院大樓的臺階上。對方會知道這些律師的這種傾向，并且會對此加以利用，甚至是在調解中。

　　律師應當去為自己建立一種能夠在必要時愿意通過訴訟來解決案件的聲譽。這種聲譽的建立并不是靠調解某一起案件就能一蹴而就的，而是需要律師在職業生涯中對案件的精心準備和有效陳述。有些案件在充分調查了解后，放棄調解是較為合適的選擇。

　　與缺乏權威的人進行調解。對律師、當事人和調解員來說最沮喪的事情是：在花費了很長時間達成原則性的協議后才知道，這還需要公司主管或者委員會的批準。如果調解員能夠直接與各方當事人的“決策者”進行調解，那么調解的效率會很高。在涉及到公司以及政府的案件中，決策者往往不會到場，但對方律師應當在事前要求此類有權威的人參加調解。

　　即使決策者到場，他們也不可能有無限的權力。有經驗的調解員會在適當的情況下引導真正能拍板的決策人到場。

　　調解的時機過早或者過晚。每起案件都不相同，很難為調解的最佳時機設定一個標準。有時當事人為了維護既有的雙方關系而試圖尋求最快速的調解，另一方面，律師為了達到合理的結果而進行相應時間的準備、調查也是必要的。一些情況下，律師選擇在即將進行審判之前進行調解是最佳時機，但這樣往往會讓當事人等得太久，甚至會造成經濟上和感情上的傷害。

　　不給調解留有充足時間。在調解過程中，當事人很可能會在經過一段時間后改變自己長期持有的想法和觀點；有時，當事人也會在數個小時之后沒有任何進展。經驗證明，對調解來說最有效的做法是在一次一次的要約和反要約中相互妥協，而不是一味堅守最初的觀點。這并不是說當事人在調解中不應當步步推進，只是說要想調解成功，是需要一定時間的。

　　沒有適當地為調解做準備。很少有調解會像訴訟那樣需要進行精心準備，但律師不應當低估了這項工作。律師在調解中沒有必要準備得事無巨細，但應當對案件有大概的把握。調解是更快速、更便利的協商，在任何協商中，信息就是力量。

　　調解員會使出渾身解數從律師和當事人身上挖掘案件的弱點所在。律師不仔細聆聽調解員所說的話是不明智的做法，同時，律師還應當在調解員的觀點錯誤時毫不猶豫地指出來。更重要的是，取得理想調解結果的關鍵是與對方一起幫助調解員將調解程序順利進展下去。

　　沒有認清懸而未決的協商結果的性質。如果能夠達成原則性的協議，那么想辦法使該協議受法律約束是非常重要的。通常，當事人希望調解結束后能達成一個受法律約束的協議。如果一方或者雙方當事人仍有疑惑，或者另有細節需要商討，那么就應當就最終條款再次協商。如果律師沒有向當事人說明白是否已經達成有約束力的協議，那就是個麻煩的問題。

　　一些調解員所用的調解協議這樣規定：只有各方當事人進行簽字后，調解過程中達成的原則性協議才具有約束力。把握好調解員常用調解協議中的這些條款，對律師來說非常重要。在這種規定之下，一方當事人要想使調解結果具有約束力，他有幾種選擇。通常，由調解員依據原則性協議的內容起草一份“具有約束力的條款協議”，是便捷、有效的方法。該條款協議同時規定，應由律師起草正式的協議文本，當事人簽字后方能生效。

　　在簡單的案件中，這樣一份具有最終法律約束力的協議可以在調解過程中就起草并簽署。即使是在復雜的案件中，如果細節問題都已解決，那么律師和當事人也會傾向于不惜花幾個小時來起草這樣一份協議。

　　
　　(譯者單位：山東省日照市中級人民法 劉元元)